Onlangs heeft uw gemeente de BCF-beschikking over het jaar 2018 ontvangen. Het is de vraag of hiertegen bezwaar gemaakt moet worden. Dit als gevolg van een aantal lopende rechtszaken. PwC Fiscaal Portaal Gemeenten adviseert om bezwaar te maken. De gronden waarop dit kan gebeuren kunnen onze abonnees hieronder nalezen. Daar treft u tevens een modelbezwaarschrift aan.Op dit moment lopen rechtszaken over het recht op een bijdrage ingevolge het BCF voor de btw die toerekenbaar is aan de exploitatie van begraafplaatsen en aan het verzorgen van re-integratietrajecten (in het kader van de WWB/Participatiewet). Rechters hebben eerder aangegeven dat deze btw compensabel is. De Belastingdienst bestrijdt dit. Om de rechten van de gemeente volledig te benutten adviseren wij bezwaar te maken binnen 6 weken na dagtekening van de BCF-beschikking 2018. Indien geen bezwaar wordt ingediend maar nadien c.q. pas na het arrest van de Hoge Raad een nieuwe beschikking BCF wordt aangevraagd (o.b.v. art. 9.4, Wet BCF) is het onzeker of de Belastingdienst gehouden is om aan de uitkomst van het arrest terugwerkende kracht te verlenen. In ieder geval kan hierover discussie gaan ontstaan. Ter toelichting geldt het volgende. Exploitatie van begraafplaatsen Voor de btw op werkzaamheden voor de exploitatie van begraafplaatsen en de uitgifte van grafrechten bestaat een recht op een bijdrage uit het BCF, zo heeft het Gerechtshof Den Haag geoordeeld (16 maart 2018, nr. BK-17/00742). Het Gerechtshof is, in tegenstelling tot de Rechtbank, wel van mening dat de gemeente handelt binnen het kader van een specifiek voor haar geldend (nationaal) juridisch regime en dat geen sprake is van concurrentieverstoring van enige betekenis. De exploitatie van begraafplaatsen verricht de gemeente daarom als overheid. Daarnaast is de Advocaat-Generaal (A-G) ook van mening dat een gemeente zorg moet dragen voor het beheer, het onderhoud en de administratie van een gemeentelijke begraafplaats. Deze zorgplicht strekt zich uit van de aanleg van een gemeentelijke begraafplaats, via het beheer daarvan, het onderhoud en de uitgifte van grafrechten, tot de uitbreiding van de begraafplaats. De exploitatie van de begraafplaatsen is volgens de A-G dan ook een overheidshandeling. We verwachten in 2019 een arrest van de Hoge Raad waarmee duidelijkheid komt over de btw-behandeling met betrekking tot begraafplaatsen. Tot die tijd adviseren wij om na te gaan hoe de begraafplaatsen bij uw gemeente zijn gelabeld c.q. of kostprijsverhogende btw bestaat en te inventariseren welke btw-bedragen hiermee zijn gemoeid in de afgelopen vijf jaren. Ook verwijzen wij graag naar ons nieuwsbericht inzake de bovenstaande uitspraak van Gerechtshof Den Haag: https://fiscaalportaalgemeenten.pwc.nl/nieuwsbericht/begraafplaatsen-recht-op-compensatie Het verzorgen van re-integratietrajecten Het Gerechtshof Den Haag heeft in juni 2018 geoordeeld dat de btw op re-integratietrajecten volledig compensabel is. Zij bevestigt daarmee het oordeel van Rechtbank Den Haag (november 2017). Het Gerechtshof is van mening dat de gemeente de ingekochte trajecten zelf verbruikt ter vervulling van haar wettelijke taak, ook al heeft een individu baat bij een re-integratietraject. Daardoor is de uitsluiting van het recht op compensatie in het geheel niet aan de orde (art. 4.1.a, BCF). Zie ook ons nieuwsbericht inzake de re-integratietrajecten: https://fiscaalportaalgemeenten.pwc.nl/nieuwsbericht/reintegratietrajecten-outplacementkosten-compensabel-hofuitspraak-juni2018 Ons advies In afwachting van de arresten van de Hoge Raad met betrekking tot de begraafplaatsen en re-integratie adviseren wij om bezwaar te maken tegen de BCF-beschikking 2018 en de daarbij behorende termijnen te volgen. Dit betekent dat binnen zes weken na ontvangst van de BCF-beschikking het bezwaar ingediend moet zijn bij de Belastingdienst. Dit bezwaar kan eerst voor de vorm, ongemotiveerd, ‘pro forma’, worden ingediend. Het bezwaar dient door de Belastingdienst te zijn ontvangen binnen 6 weken na datum beschikking. Vervolgens zal de Belastingdienst waarschijnlijk vragen om het bezwaar te motiveren. Om zo lang mogelijk de tijd te hebben in deze vakantieperiode adviseren wij het bezwaar in de 6e week na datum beschikking in te dienen. Om het bezwaar inhoudelijk te motiveren moet de Belastingdienst u eerst een termijn van vier weken gegeven. Is de motivering dan nog niet ontvangen, dan wordt nog een 2 weeks termijn gegeven. Mocht de Hoge Raad tijdens de motiveringstermijn geen arrest hebben gewezen dan adviseren wij om het standpunt in te nemen dat alle inkoop-btw compensabel is en de bijbehorende btw-bedragen op te nemen in de motivering. Dit kan betekenen dat uw gemeente een beroepsprocedure moet opstarten. Voor de jaren waarvoor tijdig bezwaar is ingesteld zal de Belastingdienst het bezwaar moeten honoreren op het moment dat de Hoge Raad in het voordeel van de belastingplichtige oordeelt. PwC’s Gouden-Euro-Theorie Voor de jaren waartegen niet tijdig bezwaar is gemaakt adviseren wij een beroep te doen op PwC’s “Gouden Euro-theorie”. Een gemeente heeft de mogelijkheid om uiterlijk 5 jaren na afloop van een kalenderjaar de inspecteur te verzoeken om een nieuwe BCF-beschikking uit te reiken. Een nieuwe beschikking kan aangevraagd worden als blijkt dat in een bepaald jaar te weinig of te veel btw is geclaimd uit het BCF. Tegen deze nieuwe beschikking staat bezwaar en beroep open. Op basis van deze regeling kan het standpunt ingenomen worden dat uw gemeente recht heeft op een aanvullende bijdrage met betrekking tot de begraafplaatsen en re-integratietrajecten (indien de Hoge Raad in positieve zin oordeelt). Door naast de inkoop-btw met betrekking tot de re-integratie en begraafplaatsen in ieder geval één Euro (de “Gouden Euro”) mee te nemen met betrekking tot een ander onderwerp dient de inspecteur altijd een nieuwe BCF-beschikking uit te reiken. Weigert de Belastingdienst om terugwerkende kracht toe te kennen aan het arrest van de Hoge Raad, dan is het altijd nog mogelijk om tegen deze beslissing bezwaar aan te tekenen en beroep bij de Rechtbank. Het is echter niet gegarandeerd dat een rechter dan alsnog terugwerkende kracht zal toekennen. Om deze reden adviseren wij tijdig bezwaar te maken tegen de BCF-beschikking 2018. Modelbezwaarschrift Voor u, als abonnee op het Fiscaal Portaal Gemeenten, hebben wij een modelbezwaarschrift opgesteld. Deze dient te worden ingediend binnen zes weken na ontvangst van de BCF-beschikking over het jaar 2018. Het modelbezwaarschrift vindt u hieronder. Desgewenst assisteren wij u bij de motivering.    [adres belastingdienst]   [plaats], [datum] Betreft                 : Bezwaar beschikking BTW-compensatiefonds Kenmerk              : [kenmerk] Bijlage(n)             : [bijlagen]   Geachte heer, mevrouw,   Namens de gemeente [gemeente] (hierna: de gemeente) maak ik bezwaar tegen de op [datum] door uw eenheid afgegeven jaarbeschikking "compensabele btw m.b.t het jaar [jaar]" met kenmerk [kenmerk]. Een kopie van deze beschikking treft u als bijlage bij dit bezwaarschrift aan. Het bezwaar is ter behoud van rechten gemaakt en houdt verband met het recht op bijdrage via het BTW-compensatiefonds voor de btw op de kosten van de exploitatie van de gemeentelijke begraafplaatsen en de btw op de re-integratiekosten voor uitkeringsgerechtigden op basis van de Participatiewet. Voor de motivering van dit bezwaar verzoeken wij u uitstel te verlenen tot <datum invullen>. Ik verzoek u de ontvangst van dit bezwaar schriftelijk te bevestigen. In afwachting van uw reactie, hoogachtend,   [naam] [telefoonnummer]  

De btw-koepelvrijstelling kan niet worden toegepast als een vast bedrag aan de deelnemers/leden wordt berekend, zo heeft de Hoge Raad geoordeeld. Dit arrest is ook relevant voor gemeentelijke samenwerkingsverbanden. Voor gemeenten is het arrest van belang in verband met de relatie die het heeft met de toepassing van de transparantiemethode (“doorschuif-btw”). De btw-koepelvrijstelling is een vrijstelling specifiek bedoeld voor koepelorganisaties die prestaties verrichten aan hun leden, waarbij de leden deze prestaties aanwenden voor hun btw-vrijgestelde prestaties en/of hun niet-ondernemersactiviteiten (overheidsactiviteiten). Ter voorkoming van de verstoring van de concurrentie zijn bepaalde prestaties uitgesloten van de vrijstelling en dus belast met btw. Voor deze btw-vrijstelling gelden de volgende voorwaarden:   er moet sprake zijn van een dienst die wordt verricht door een zelfstandige groepering (GR, vereniging e.d.);  van personen die een activiteit uitoefenen die btw-vrijgesteld is of waarvoor zij niet belastingplichtig zijn (zoals overheidsactiviteiten);  teneinde aan de leden; diensten te verrichten die direct nodig zijn voor voormelde activiteiten; het doel moet zijn aan hun leden die diensten te verlenen die direct nodig zijn voor de voornoemde activiteit;  terwijl de groepering van haar leden enkel terugbetaling vordert van hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven;  mits deze vrijstelling niet tot een verstoring van de concurrentie kan leiden.  Voor gemeenten valt te denken aan bestuursdienst-organisaties, omgevingsdiensten, belastingsamenwerkingen en andere samenwerkingsverbanden die een aparte entiteit zijn (veelal een GR). Dit ook op het gebied van gezamenlijke uitvoering van het sociaal domein, gezamenlijke onderhoud van gemeenschapsvoorzieningen en begraafplaatsen, etc. Rechtszaak De vereniging in de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak heeft tot doel de geneeskunst te bevorderen. Zij verricht verschillende diensten in dit kader waaronder registratiediensten en erkenningsdiensten ter kwaliteitsbewaking voor het beroep van geneeskundig specialist. In geschil is onder andere of de koepelvrijstelling van toepassing is op deze diensten van de vereniging. Het Gerechtshof hanteert een zeer restrictieve uitleg van de voorwaarden en komt tot de conclusie dat de vereniging niet het precieze aandeel van iedere arts in de gemeenschappelijke uitgaven doorberekent, maar een vaste vergoeding. Er wordt volgens het Hof daardoor niet voldaan aan het zogenoemde “aandeel in de kosten-criterium’’. De Hoge Raad oordeelt dat de klacht tegen het Hof-oordeel dat vanwege het berekenen van een vaste vergoeding niet aan het “aandeel in de kostencriterium’’ is voldaan, niet kan leiden tot cassatie. De Hoge Raad bevestigt daarmee dat vanwege deze vaste vergoeding geen sprake is van doorberekening van het exacte aandeel van het individuele lid in de gezamenlijke kosten voor een afzonderlijke dienst.   Belang voor de praktijk Eerder publiceerde PwC’s Fiscaal Portaal Gemeenten dat de btw-koepelvrijstelling door het Europese Hof van Justitie is beperkt. Door de strikte voorwaarde voor exacte doorberekening van de kosten wordt de toepassing van de koepelvrijstelling nu ook door de Hoge Raad verder ingeperkt.  Uit de uitspraak volgt dat de eis dat enkel sprake is van terugbetaling van ieders aandeel in de gezamenlijke uitgaven zeer strikt moet worden uitgelegd. Als er bijvoorbeeld bovenop de kostprijs een winstopslag, een bedrag voor het vormen van reserves of anderszins een positieve marge wordt berekend, is het van belang te beoordelen in hoeverre de koepelvrijstelling nog kan worden toegepast, of dat de samenwerking wellicht op een alternatieve manier moet worden vormgegeven. Dit geldt eveneens wanneer sprake is van een evenredige verdeling van de kosten over alle leden, ongeacht hun aandeel in de omvang van de afgenomen diensten. Een vaste vergoeding die aan ieder lid/deelnemer wordt berekend belet de toepassing van de btw-koepelvrijstelling. Voor gemeenten is het van belang dat zij niet altijd helder hebben of zij van ‘de koepel’ exact hun aandeel van de kosten doorberekend krijgt. Alleen als dat het geval is kan de btw-koepelvrijstelling toegepast worden. Als deze wordt toegepast, kan “de koepel” haar inkoop-btw niet verrekenen. Wel kan deze btw – onder voorwaarden – op basis van de transparantiemethode worden ‘doorgeschoven’ naar de leden; de gemeenten. Hiervoor is in ieder geval vereist dat de gemeenten de door de koepel verrichte activiteit aanwenden voor de uitvoering van een overheidsactiviteit (of niet-ondernemersactiviteit). De doorgeschoven inkoop-btw mag dan door de betreffende gemeente worden aangemerkt als via het BTW-compensatiefonds compensabele btw. Indien “de koepel” een vaste vergoeding doorberekent aan gemeenten en krijgt de gemeente wel ‘doorschuif-btw’ dan gebeurt dit ten onrechte. De btw-koepelvrijstelling kan namelijk door de vaste vergoeding niet worden toegepast. Ook de transparantiemethode kan niet worden toegepast. Krijgt de gemeente dan toch btw doorgeschoven en wordt deze door de gemeente gecompenseerd, dan leidt dit tot een onjuiste opgave BCF. Het is daardoor ook in het belang van de gemeente om te bezien of c.q. in hoeverre de btw-koepelvrijstelling terecht wordt toegepast.

Een partiële ondernemer (zoals een gemeente) en een door haar gehouden BV/NV kan een fiscale eenheid voor de btw vormen. Dit maken wij op uit de twee arresten die de Hoge Raad heeft gewezen op vrijdag 5 juli 2019. Eén zaak is met succes door PwC gevoerd. Het betrof in beide zaken een onderwijsstichting die aandelen in een deelneming/BV hield. In tegenstelling tot de Belastingdienst is de Hoge Raad van oordeel dat zij een fiscale eenheid btw kunnen vormen. Hierdoor blijft een onderlinge btw-berekening achterwege. Voor de gemeentelijke praktijk kan worden gedacht aan een BV die is opgericht als toegangsorganisatie naar c.q. uitvoeringsorganisatie van het sociaal domein (Participatiewet, WMO, Jeugdwet). Aangezien hierbij een btw-last kan optreden maar de Belastingdienst blijkbaar soms ten onrechte stelt dat een fiscale eenheid btw tussen een gemeente en haar deelneming niet mogelijk is, zijn de arresten van groot belang voor de gemeentelijke praktijk.  Met de term partiële ondernemers doelen wij op partijen die vanuit btw-oogpunt zowel economische als niet-economische – c.q. overheidsactiviteiten verrichten, zoals bijvoorbeeld gemeenten dat doen. In de zaken handelde het om een onderwijsstichting die een BV had opgericht om schoonmaakdiensten voor haar te verrichten respectievelijk om aan haar personeel uit te lenen. Beide stichtingen stelden dat zij met hun bv’s een fiscale eenheid btw vormden, zodat geen btw was verschuldigd over de onderlinge dienstverlening. Partijen waren de mening toegedaan dat werd voldaan aan de vereisten. De Belastingdienst deelde deze mening niet en heeft tot en met de Hoge Raad het bestaan van de fiscale eenheden bestreden. In beide zaken spitste het geschil zich toe op het antwoord op de vraag of de betreffende stichting economisch verweven kon zijn met de dochtervennootschap. De overige vereisten voor het bestaan van de fiscale eenheid waren niet in geschil.   De Hoge Raad heeft in de eerste zaak geoordeeld dat het verrichten van niet-economische activiteiten geen beletstel vormt voor het kunnen deelnemen aan een fiscale eenheid btw met een dochtervennootschap. Een gemeente die (deels) niet economische c.q. overheidsactiviteiten verricht kan daardoor ook deel uitmaken van een fiscale eenheid btw. Dit geldt verder ook als de ‘dochter-BV’ prestaties verricht aan dit ‘niet-ondernemersdeel’ c.q.’ overheidsdeel’ van de partieel belastingplichtige (zoals een gemeente). Hierbij valt te denken aan BV’s die zijn opgericht als toegangsorganisatie en/of ter uitvoering van de taken van het sociaal domein. In de tweede zaak over schoonmaakdiensten oordeelde de Hoge Raad dat voor economische verwevenheid sprake moet zijn van het onderhouden van onderlinge niet-verwaarloosbare economische betrekkingen. Hieraan werd door partijen voldaan, omdat de dochter-BV voor meer dan 27% van haar omzet diensten leverde aan de moederstichting. Belang voor de praktijkGemeenten kunnen met hun dochtervennootschappen een fiscale eenheid btw vormen, zo was PwC al eerder van mening. Met de overwegingen uit het arrest van de Hoge Raad wordt dit verder gemotiveerd. Het gevolg hiervan is dat de onderlinge dienstverlening niet met btw belastbaar is, waardoor een aanvullende kostenpost aan btw kan worden voorkomen. Uiteraard moet ook aan de overige vereisten voor het bestaan van een fiscale eenheid worden voldaan. Partijen moeten ook in financieel en organisatorisch opzicht zijn verweven. Voor de mogelijkheden die beide arresten bieden blijft een (fiscale) analyse van de feiten en omstandigheden noodzakelijk. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het al dan niet kunnen toepassen van de transparantiemethode binnen het BCF. Ook deze methode is volgens PwC mogelijk binnen de fiscale eenheid. De inkoop-btw van de dochter-BV kan volgens PwC dan – binnen de fiscale eenheid btw – worden ‘doorgeschoven’ naar de gemeente, die deze btw kan compenseren via het BCF. De arresten kunt u hier nalezen: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2019:1112&showbutton=true&keyword=ECLI%3aNL%3aHR%3a2019%3a1112 https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2019:1118&showbutton=true&keyword=ECLI%3aNL%3aHR%3a2019%3a1118    

Wij merken dat de gemeente-fiscalisten behoefte hebben aan vaktechnische overleggen (VTO's), zoals deze ook intern binnen de belastingadvieskantoren worden gehouden. Dit door de in de afgelopen periode gewezen rechtspraak, nieuwe wetgeving en nieuwe besluiten grondig door te nemen en hierover met elkaar van gedachten te wisselen. Uiteraard voor zover deze de gemeentelijke praktijk raakt of kan raken. Verder door per bijeenkomst door PwC een thema behandeld te krijgen (zoals op het gebied van het fysieke domein (infrastructuur, verduurzaming, erfpacht) en sociale domein, maar ook het formele belastingrecht). Eventuele gemeentelijke praktijk vraagstukken worden door de deelnemer gemotiveerd ingebracht. De bijeenkomst kent het hbo/universitaire niveau en richt zich primair op de btw/BCF. Vanuit deze gedachte nodigen wij de gemeente fiscalist graag uit voor ons vaktechnische overleg (VTO). Bij voldoende deelname starten wij na Prinsjesdag in september 2019 ook op onze kantoren Amsterdam en Eindhoven. Dit naast ons kantoor te Zwolle, waar het VTO al enige tijd wordt gegeven.  De VTO's worden vier maal per jaar gehouden, voor een selecte groep van ca. 8-12 personen. Elke VTO telt mee voor 4 PE-punten (NOB/RB). Een eerste deelname aan het VTO is altijd gratis.  Voor meer informatie of aanmelding kunt u contact opnemen met: Dieks Boswinkel, dieks.boswinkel@pwc.com, 06 1357 6293Remko Hagedoorn, remko.hagedoorn@pwc.com, 088 792 12 52Anja van der Linden, anja.van.der.linden@pwc.com, 06 5755 9678